日本侵权行为违法性理论的流变与启示

作者简介：蒋浩天，南京师范大学2018级硕士研究生。本文系笔者在本科毕业论文基础上修订而成。

文章来源：《研究生法学》2019年第5期，转载已取得作者和期刊授权，引用请参照原刊。

目 次

一、问题的提出

二、“间接模式”与“直接模式”的法效果比较

（一）出卖人同时履行抗辩权方面的比较

（二）保护承运人双重给付方面的差异

（三）抗辩援用和抵销主张方面的异同

（四）小结

三、保护承运人免于双重给付的路径比较

（一）承运人保护的必要性分析

（二）直接模式如何保护承运人——连带债权规则的正当性证成

（三）连带债权规则与让与通知规则之比较

（四）直接模式如何变通——撤回权的构造

（五）小结

四、抵销主张的正当性证成

（一）抵销主张的实质正当性

（二）连带债权模式下的抵销及其法效果

（三）连带债权规则下抵销主张的法律后果

（四）小结

五、结论

【摘要】违法性是以《德国民法典》为代表的侵权行为立法所特有的要件，我国《侵权责任法》第6条第1款未明文规定违法性要件，但这并不意味着不存在将违法性要件解释为一般侵权行为的一项独立要件之空间。解决该问题的一个重要途径是对违法性要件相关理论的流变过程做一番学术史上的考察。违法性理论在日本经历了从权利侵害到违法性，再到相关关系说的演变，但近年来违法性和过错的区分受到一定冲击。违法性与过错的融合是现代侵权法发展的趋势，我国应当采取过错吸收违法性的做法。

【关键词】违法性  过错  日本侵权法  相关关系说  行为不法说

一、问题的提出

（一）“违法性”的重要性

众所周知，违法性（Rechtswidrigkeit）是以《德国民法典》为代表的侵权行为立法所特有的要件，[1]此时一般侵权行为的构成要件包括损害、因果关系、违法性和过错四个要素。而根据以《法国民法典》第1382条为代表的侵权行为立法，一般侵权行为的构成要件仅包括损害、因果关系和过错（Faute）三个要素，这里的过错，是指行为人在客观上违反了行为义务，在主观上对损害具有故意或过失，吸收了德国法语境下违法性的内容。[2]作为法典化的典范，《法国民法典》和《德国民法典》的差异，直接影响到法律继受过程中对于违法性问题的态度，深受德国法影响的奥地利、瑞士、日本和我国台湾地区等，往往承认违法性和过错的分离；而更青睐于《法国民法典》的荷兰、意大利等，则更倾向于将违法性的判断纳入过错之中，或者采取不同方式的折中措施。

违法性理论对于侵权行为理论与实践的发展具有重要意义。首先，违法性作为法律继受上的一种选择，会影响侵权行为一般条款的构造和功能。在承认违法性独立地位的立法例下，违法性概念承担着控制侵权法保护范围的机能。例如，《德国民法典》823条第1、第2款和第826条实际上确立了违法性的三种表现形式，这就意味着，那些以间接形式、不作为形式造成损害的行为，仅在侵害的对象属于绝对权，或者该行为违反了以保护他人为目的的法律，或者行为本身违反公序良俗的场合，才可能产生损害赔偿责任。这就在防止损害赔偿范围的过度扩大的同时，增强了行为的可预测性。但如果否认违法性概念，那么任何因过错给他人造成损害的行为，原则上都属于侵权行为，此时违法性的行为指引功能将不复存在，控制侵权法保护范围的机能则转由过错承担，然而过错责任本身就是侵权法的应有之义。

其次，是否承认违法性的独立地位会影响到认定侵权行为的具体思路。在承认违法性独立地位的立法例下，损害、因果关系、违法性、过错这四个侵权行为的构成要素，往往被重新组合成“构成要件符合性”“违法性”“有责性”的三阶层结构，这里的构成要件符合性，包含加害行为，损害和因果关系，它和违法性是原则和例外的关系，即构成要件符合性能够推定违法性的存在，仅在具有违法阻却事由（如正当防卫）的场合，违法性才会被推翻。

有责性则包括责任能力和过错形式（即故意和过失），需要在行为满足构成要件且不具有违法阻却事由之后才可以判断。[3]显然，侵权法上的三阶层结构和刑法上的三阶层犯罪论一样，是一种“没有前者，就没有后者”的“位阶体系”，〔1〕认定一般侵权行为需要严格按照从构成要件到违法性到有责性的顺序展开。相反，如果否认违法性和过错的区分，就意味着一般侵权行为的构造不再具有位阶性，无论从哪个要素开始认定侵权行为，均不会产生逻辑上的漏洞。而且，侵权行为的构成要素是司法证明的对象，但在三阶层结构之下，违法性是作为一种消极要素存在，此时对违法性的证明责任应当归于被告，而过错则是一种积极要素，如果认为违法性应当被过错吸收，那么一般侵权行为各个构成要素的证明责任分配也会发生变化。

〔1〕  德国侵权法中的三阶层结构是在19世纪末和20世纪初受德国刑法上的古典犯罪论体系影响而形成的，二者共同的理论基础是客观不法（违法性）和主观不法（过错）的区分。关于德国侵权法中三阶层结构形成过程的详细介绍，请参见李昊：“交易安全义务制度研究”，清华大学2005年博士学位论文，第30~33页。

围绕违法性产生的争议也广泛地影响我国司法实践。《中华人民共和国民法通则》第106条第2款和《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）所明文规定的一般侵权行为构成要件仅有损害、因果关系和过错，并不包含违法性，但1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称“《解答》”）第7条规定成立名誉权侵权行为需要具有违法性，司法实践中亦有众多裁判文书明确提及一般侵权行为的构成要件是损害、因果关系、违法性和过错。〔2〕尽管如此，对于是否应当采纳违法性的问题，仍存在较大分歧。〔3〕

〔2〕  例如，（2015）辽民三初字第00008号民事判决书认为，“一项行为是否构成侵权行为，应当从其是否符合侵权行为的构成要件，即行为的违法性、违法行为人要有过错、要有损害事实的存在和违法行为与损害事实之间要有因果关系上进行分析。”类似的表述在司法实践中大量存在。

〔3〕  肯定违法性和过错区分的代表性文献请参见张金海：“论违法性要件的独立”，载《清华法学》2007年第4期，第82~95页；叶金强：“侵权构成中违法性要件的定位”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2007年第1期，第96~101页；廖焕国：“侵权责任违法性的基本立场”，载《法学杂志》2010年第4期，第47~50页；李承亮：“侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景”，载《清华法学》2010年5期，第74~93页。否定违法性的代表性文献请参见程啸：“侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理”，载《中外法学》2004年第2期，第197~225页；李昊：“德国侵权法违法性理论的变迁——兼论我国侵权行为构成的应然结构”，载《中德私法研究》2007年第3期，第3~30页；王利明：“我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗”，载《中外法学》2012年第1期，第5~23页。

（二）既有研究与文章思路

笔者认为，违法性对于我国，已经和物权行为一样，不再是一个陌生的“他者”，无论最终是否承认违法性和过错的区分，我们都应当认真对待违法性问题。首先，尽管《解答》隐含了区分过错和违法性的立场，但《解答》仅是针对侵犯名誉权的行为，其规定是否能够扩张到其他一般侵权行为，存在疑问。在最高人民法院没有通过司法解释进一步明确立场，近期公布的《民法典侵权责任编（草案）》二次审议稿也未有突破的今天，〔4〕违法性在我国是否应当独立，已经逐渐成为一个解释论而非立法论上的问题，这就要求我们对于区分违法性和过错的实益展开进一步的研究。其次，当前司法实践中虽然广泛使用违法性概念，但不同法院在对违法性的构造、认定思路，以及违法性和过错关系等问题的处理上存在较大差异。〔5〕因此，“即使采取过错吸收违法性的理论，仍然以厘清违法性的功能和地位为前提，尤其需要理顺其与过错的关系，方可在解释论上保障我国侵权责任法的良好适用。”[4]

〔4〕  全国人大法工委于2019年1月6日面向社会公众征求意见的《民法典侵权责任编（草案）》第944条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

〔5〕  例如，（2013）浙嘉民终字第398号民事判决书主张“行为的违法性是指行为人实施的行为违反法律的禁止性规定或强制性规定”；（2018）粤04民终1125号民事判决书提出“违法性只有在查明案件事实，综合考虑是否具有主观恶意、实际损失等要素才能从实体上认定”；（2017）鲁0481民初6199号民事判决书则认为“违法性与过错在大多数情形下没有不同”。

当前国内对侵权行为违法性的研究，主要围绕着违法性的含义、违法性的功能、违法性的认定、违法性和过错的关系等问题展开，尽管通说尚未形成，但已初具规模。德国学者茨威格特教授指出，“世界上种种法律体系能够提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决方法，不是那种局处本国法律体系的界限之内即使是最富有想象力的法学家在它们短促的一生能够想到的”，[5]这启示我们在研究是否需要采用违法性概念时，不能仅将比较范围限定为德国和我国，而是要同时关注其他德国法族国家对违法性的继受情况，唯此才能更全面地理解违法性在不同侵权法律体系中所扮演的角色。

在德国法族国家中，日本需要被认真对待。这不仅是因为日本和我国同属亚洲国家，两国国民在法感情上有相似之处，更在于虽然当前日本通说采取了违法性概念，但《日本民法典》未对违法性要件进行明文规定，〔6〕违法性作为一般侵权行为的成立要件，是在上世纪20年代通过所谓“从权利侵害到违法性”的转折，最终克服民法典的拘束而确立的，这和我国当前的情况具有相似性，在我国对违法性要件的讨论中，亦有学者主张我国应当学习日本的做法，积极地将违法性解释成一般侵权行为的独立要件。[6]而从学说史的角度，梳理日本将违法性解释为一般侵权行为的独立要件的原因为何，以及日本学者对违法性理论展开了何种本土化改造，有利于我们进一步厘清违法性问题的实质，进而更加全面地审视从解释论上区分违法性和过错的实益。基于此种考虑，本文将研究对象确定为日本侵权行为违法性理论，在具体的写作思路上，将在梳理违法性要件在日本的确立和发展过程的基础上，总结日本的启示，并和德国展开对比，评析国内学者的代表性观点，最终对我国的应然选择进行展望。

〔6〕  现行《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或利益时，负因此而产生损害的赔偿责任。”

二、违法性要件在日本的确立

（一）从权利侵害到违法性

如前所述，《德国民法典》在第823条第1款、第2款和第826条以“三个小的一般条款”的形式规定了一般侵权行为的成立方式的同时，实际上确立了三种不同的违法性判断标准。这种做法的初衷，在理论上旨在将违法性和过错区分开来，在实践中旨在用违法性要件来限制侵权责任的成立范围，进而限制法官的自由裁量权。违法性要件在日本的确立，也和侵权法的保护范围的变化息息相关。根据当时的《日本民法典》第709条，一般侵权行为成立要件是以有责的方式侵害他人权利，〔7〕之所以这样设计，是为了使权利侵害要件“和过失要件一起通过限制侵权行为的成立范围，达到了尽量尊重个人活动自由的目的”，亦即，立法者认为如果加害人需要对在日常生活中造成的所有损害负赔偿义务，侵权责任的成立范围就会被不当地扩大，因此，必须用“权利侵害”来对其加以限定。这样的做法在当时具有一定的先进性，但也受到一定的质疑，例如以“权利侵害”限定损害范围的做法是否会导致侵权法的保护范围过于狭窄，对此，条文的起草者认为，此处所指的“权利”不仅是指财产上的权利，也包括广泛的生命、身体、名誉、自由等，侵权法是保护已经存在的权利的法律，并不是由此创设新的权利。[7]

〔7〕  不同于现行《日本民法典》第709条将民事利益明文纳入侵权法的保护范围，当时的日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任”。现行《日本民法典》中对于第709条的修正是在2005年的“民法的现代语化”,即将施行于1898年的《日本民法典》中的片假名文言体条文改为平假名口语的过程）中完成的。

立法者的观点在当时得到了多数人的支持，但随着侵权法保护范围的扩张，这样的规定显然无法应对复杂的现代社会中发生的侵权行为。例如在1914年的“云右卫门案”〔8〕中，大审院在判决书中认为，“于音乐上成立著作权必须以新旋律且具有定型性的特点为前提.......随意复制贩卖唱片的行为明显违反正义观念，但因其没有侵害著作‘权’，而否认侵权行为成立”，[8]该判决的实质在于，仅有侵害那些受侵权法明文规定所保护的权利，才能构成侵权行为，这种思路由于和国民的法感情相悖，受到了当时学说的严厉批判，[9]以致于大审院在后来的“大学浴室案”中改变了立场，〔9〕将“法律观念上认为的基于侵权法对该损害有必要予以救济的利益”也纳入到侵权法的保护范围内。这样的转变实际上意味着大审院开始扩张709条中“权利”的外延，使之从权利侵害转向法益侵害。

〔8〕 该案的基本案情为：X公司将日本明治末期著名的浪曲师桃中轩云右卫门演唱的浪曲灌制成唱片出售。Y在没有授权的情况下擅自将其复制并贩卖。为此，X向Y提起诉讼，以侵害著作权为由要求损害赔偿。本案的争论焦点，在于Y的行为是否构成侵权行为。

〔9〕 该案的基本案情为：原告X的前手A于租借了属被告Y1所有的位于京都大学附近名为"大学汤"的房屋，经过修造加工及增添设备后，继续从事澡堂经营。后来X从A手中接过此项事业并继续经营。6年后双方协议解除了房屋租赁合同。Y1遂将该澡堂租给共同被告Y2，并允许Y2使用澡堂原有老字号继续营业。对此，X提出，其前手A在租赁"大学汤"的房屋时，与出租方有"该老字号在房屋租赁期满时，可由Y1自己买下或应容许A任意转卖他人"的特别约定，Y1违反上述约定，构成债务不履行；同时认为如果不承认当事人双方上述特别约定的话，则其另可以侵权行为为由提出损害赔偿。Y2在明知老字号存在的情况下与Y1共谋，致使X出卖老字号成为不可能，也构成侵权行为，应予损害赔偿。大审院在审理该案时认为受709条保护的‘不仅包括对所有权、地上权、债权、知识产权、名誉权等所谓具体的权利受到侵害的场合。

为了与判例上的变化相适应，日本学界开始大力主张用德国法上的违法性要件取代权利侵害要件，如鸠山秀夫博士〔10〕认为得以认定侵权行为责任基础是“违法”，违法的不仅是权利侵害而且也应当包含违反公序良俗，从而主张在立法论上将“民事利益”纳入到侵权法的保护范围，在解释论上对“权利”的外延进行扩张解释，使其能尽量包含民事利益；[10]末川博博士则进一步认为，“权利侵害” 是指侵权行为的本质要件的违法性的表象，即使不存在权利侵害，有违法的利益侵害即成立侵权行为。在他看来，权利侵害一般是违法的，但仅以权利侵害为标准无法将各种违法行为一览无余地罗列出来，民法设立侵权损害赔偿制度，其宗旨就是为了给因他人过错遭受损害的人获得平等保护，不能人为地区分应当保护和不应保护的情形，[11]因此，即使未构成“权利”侵害，但在加害行为具有“违法性”，即加害人有过错地违反法规或侵害公序良俗造成损害时，也可以认定侵权行为的成立，从而给此后的学说指出了“从权利侵害到违法性”的发展方向。

〔10〕 需要指出的是，根据日本法学界的学术惯例，“博士”这一称呼是用以指代已经去世的著名学者，即使该学者并未取得博士学位，也可用“博士”指代。对于该学术惯例的详细介绍，请参见[日]大村敦志等：《民法研究指引》，徐浩等译，北京大学出版社2018年版，第223页。

随着鸠山博士和末川博士的观点在日本成为通说，违法性作为侵权行为的独立要件被正式确立起来，并最终体现在民法条文的变迁上。此即日本侵权法在一般侵权行为的构造上的“第一次重大转折”。

（二）相关关系说的形成

日本学者生动地指出，由权利侵害变为违法性的根据，实质上是日本的法律感情，形式上是德国民法的规定。[12]然而，《日本民法典》第709条更接近于法国式的“大一般条款”，并没有在立法上将违法性类型化，加之违法性要件远比权利侵害要件宽泛，因而需要新的理论为其适用提供支持。这样的工作是由鸠山秀夫博士的弟子，也是日本战后最具影响力的民法学者我妻荣博士完成的。他认为，现代侵权行为的基础不在于划定个人的自由范围而在于公平分担损失，因而用违法性要件取代权利侵害要件是合理的，而违法性的有无应当按照被侵害利益的种类与侵害行为相互关联地进行判断，亦即权利根据其种类所受保护的程度是不同的，对较强权利的侵害的违法性强于较弱权利的违法性；侵害行为的样态也是不同的，那些被禁止的行为样态的违法性要强于被认可和放任的行为样态，因此，违法性应当按照被侵害利益的违法性的强弱与侵害行为的样态的强弱相互关联地进行判断。[13]根据日本学者的论述，所谓“被侵害利益的种类”，通常指权利的种类、性质等，依物权、债权、无形财产权等作出区分；而“侵害行为的样态”主要指加害人主观上的恶意，对禁止法规的知晓与不知晓，有无防范措施等事项，在早些时候还包括一些待遇故意或过失成分的要素。[14]这样的观点被称为违法性中的“相关关系说”，该说是对末川博博士理论的进一步发展，并成为了日本战后至今的通说。

依照相关关系说，对侵权行为违法性的认定应当遵循这样的方法：首先，如果被侵害的权益较强（如生命权，所有权等），即使侵害行为的可非难性较弱，也应当认定为具有违法性，此时只需要考虑违法阻却事由的有无。其次，如果被侵害的权益较弱（如商业利益，荣誉权），只有在侵害行为的可非难性较强（如以不当的方式侵害商业利益）的场合，才能认定为具有违法性。最后，当侵害行为的可非难性极强（如违反刑法规范、民法中的强制性规范或是公序良俗）时，侵害行为的样态对违法性具有决定性的意义。亦即，在现行《日本民法典》区分权利和利益的背景下，侵害绝对权的行为原则上具有违法性（在不存在违法阻却事由的场合），侵害民事利益行为的违法性，则须运用相关关系说，结合该利益的种类和加害行为样态进行判断。

不难看出，相关关系说所提倡的，是一种在利益衡量基础上展开的个别判断。它使得违法性的认定具体化且具有弹性，既扩宽了侵权责任的成立余地，又使得对绝对权侵害、违反法律和公序良俗等行为展开违法性判断成为可能，尤其适合于对公害、生活妨害等需要通过利益衡量来进行的复杂的违法性判断，这与日本崇尚实质正义，不过度追求理论的抽象性及合逻辑性的法感情相契合。也正因如此，相关关系说被日本的判例广泛采用，并在战后被誉为达到了“学说所企及的高度”，得到多数学者的支持，获得了通说的地位。在随后的数十年里，日本的学说和判例发展了相关关系说，将相关关系说的两个标准——被侵害的利益及侵害行为的样态进一步类型化。〔11〕在从权利侵害向违法性前进，发展到相关关系说时，《德国民法典》的侵权行为法的三个基本性构成要件分别具有不同不法限定的视角均被埋没，而是在被侵害利益的种类和侵害行为的相关关系中，被改造成了具有连续性的一个违法性概念。[15]与此同时，被侵害的利益及侵害行为的样态作为原本相不相关联的两个概念，却在相关关系说下被摆在一起作为违法性的衡量对象，此即日本侵权法在违法性问题上的最大特色。

〔11〕  对于这种类型化的基本方案和研究成果，请参见[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第29~31页。

三、违法性理论在日本的发展

20世纪60年代以来，随着科学技术的发展，人类的生产力及生活水平亦得到提高，但这也使得现代人处在一个充满各种危险和损害的生活环境或社会结构之中。现代社会下损害的多发性和不可预见性要求重新评估自由和安全的关系，更强调风险分配和损害补偿，而非单纯地惩罚或预防，这样的社会变迁引起了日本侵权法的“第二次重大转折”，和此前的“从权利侵害到违法性”相比，“第二次重大转折”涉及的领域更为广阔，理论界和实务界需要探讨如何用侵权法解决交通事故、环境污染及各种损害带来的社会问题，而违法性作为限制侵权责任成立范围的要件，成为了讨论的重要“战场”。当代日本民法学界对于侵权行为违法性理论的发展，主要可以从以下几个方面体现：

（一）相关关系说被认为模糊了违法性和过错的区分

如前所述，相关关系说在战后成为了日本的通说。但与此同时，日本战后对相关关系说的批判也不绝于耳，甚至有观点主张无论是在逻辑上还是在法技术上，都没有必要将“违法性”作为侵权行为成立的独立要件的必要。之所以产生这样的讨论，首要的原因在于学界对违法性和过错理解的变化使二者间的界限变得不那么“泾渭分明”。

德国传统的违法性理论认为，违法性的实质在于“结果不法”（Erfolgsunrecht），亦即，行为只要导致《德国民法典》第823条第1款所保护的权利或利益产生侵害结果，就推定违法性的成立，日本对违法性的理解亦是在此种思路上展开的。但随着1957年德国联邦最高法院BGHZ 24，21号判例（即著名的“电车案”）在一定程度上突破了前述理解，〔12〕德国的学说开始转向“行为不法说”。该说认为，违法性不仅包含结果不法，还包含“行为不法”（Handlungsunrecht）〔13〕，故意侵权的不法和过失侵权的不法在构造上存在区别。具体来说，在故意侵犯绝对权益和违反以保护他人为目的的法律的场合，由于任何人在社会生活中都负有不干涉他人绝对权益和遵守法律之义务，故在该种情形下认定违法性的方式和结果不法说相同，即只要加害人以合乎相当因果关系的方式造成损害且不具有违法阻却事由，违法性即成立。而对于过失侵权的认定，违法性的判断不能仅停留在于消极地寻找是否存在违法阻却事由，而应当积极地判断该已侵犯绝对权益而具有构成要件符合性的的行为在个案中是否是以违反“社会生活上一般的注意义务”（die allgemeime im Verkehr geforderte Sorgfaltspflicht）的形式作出的，那些能够被社会所容忍，即具有“社会相当性”的行为，即使造成了权益的损害，也不具有违法性。[16]

〔12〕  该案的基本案情为：原告在参加家庭聚会后准备乘坐有轨电车返回，他在试图登上电车前面的平台时跌了下来，被一辆小汽车撞倒，右脚伤势严重。原告认为事故的发生原因是电车启动过快，虽然司机和售票员都能看到但他仍然准备登上前面的平台，但是售票员还是给出了发车信号而司机就发动了车，当车启动时他已经站在了车门前并且已经抓住了入口处的两个扶手，司机则在得到了售票员所发的紧急信号后未立即停车。因此，原告要求被告、司机、售票员赔偿自己遭受的损失。德国联邦最高法院在审理该案时认为，充分注意街道交通、铁路交通规则的行为是不能被评价成违法的，这样的观点使得原先作为过错要素的一般注意义务违反成为了违法性的认定依据，在一定程度上突破了违法性仅要求结果不法的理解。

〔13〕  这里的“行为不法”和“结果不法”，和刑法上的“行为无价值”和“结果无价值”是同一概念。实际上，正如刑法上的古典犯罪论体系和侵权行为三阶层构造间存在紧密联系一般，行为不法说是德国民法学者尼佩代（Nipperdey）教授将德国刑法学者汉斯.韦尔策尔（Hans.Welzel）教授所提出的目的行为论引入侵权法的结果。对此过程的详细介绍，请参见李昊：“交易安全义务制度研究”，清华大学2005年博士学位论文，第216~218页；目的行为论的基本观点，请参见[德]汉斯.韦尔策尔：《目的行为论导论》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第1~10页。

相较于传统的结果不法说，行为不法说被普遍认为能够更好地解释过失侵权和间接侵权行为，而对于营业权、一般人格权等框架性权利之侵害行为，行为不法说利益衡量的做法亦能够较好地划定其违法性的界限。然而，行为不法说主张在过失侵权的场合以行为是否违反一般注意义务的标准来判断违法性的有无，这里的一般注意义务，需要从《德国民法典》第276条第2款中导出，[17]这就带来了违法性和过错区分的模糊化问题。在传统的主观过错说下，过错被认为是人的主观心理状态，故意和过失为过错的两种表现形式。但从前述《德国民法典》第276条第2款的规定中，可以发现，过失被理解成注意义务的违反，此即过错的客观化问题。客观过错说认为，过错是违反法定义务，对于被侵权人的权利之侵害或者未达到合理的行为标准的行为，由于故意以认识到自身行为的违法性为前提，所以其可非难性要大于过失。[18]但是，既然行为不法源自《德国民法典》第276条第2款关于过失的规定，那么违法性和作为过错形式的过失就产生了重合，违法性和过错的区分也就变得模糊化了，这也是行为不法说在德国广受诟病的原因。

而在日本，相关关系说重视加害行为样态的侧面，和德国的行为不法概念实际上承担着类似的功能，因而同样面临着消解违法性和过错区分的批判。根据吉村良一教授的梳理，这种批判来自于两个方面：

第一，被侵害的利益的种类是违法性评价的对象，而侵害行为的样态是违法性评价的标准，二者处于不同的层次，原本就无法对其加以相互比较，实际上应当将被侵害利益的种类和加害人内心的要素进行比较，[19]而如果采取这种比较方式，结果就是使得违法性的评价和过错的评价相重合，这就从根本上动摇了违法性要件的独立性。类似的批判是，在相关关系说下，加害行为的样态是判断违法性有无的基准之一，而判断加害行为的样态，有时必须考虑行为人的过错要素，侵害行为样态的一个例子是违反刑法规定，而是否违反刑法规定，必须考虑行为是否具有故意和过失；再如，理论上常常将第三人侵害债权作为以违反公序良俗的方式侵权的典型例子，然而第三人侵害债权，往往只有在第三人具有故意的情况下才违反公序良俗。

第二，根据前述末川博教授的观点，违法性包括以权利侵害为表征的违法性和不以权利侵害为标准的违法性，需要考虑侵权行为的样态加以评价的是后者，对于前者，仅以权利侵害便可肯定违法性。然而，根据相关关系说，不论是前者还是后者，都需要关联考虑被侵害利益的种类和侵害行为的样态来判断违法性的有无，这实际上使得违法性的这两种表现形态间的区别变得模糊，[20]有可能出现行为即使是侵害了他人权利，但侵害行为的样态轻微，最终不存在违法性这样的情形，例如在公益性较强的工程项目造成公害事件的场合，即使受害人的权利遭受到了侵害，也有可能以行为的公益性或者社会有用性为理由，否定受害人的禁止侵害，〔14〕这和国民的法感情明显相悖。

〔14〕  “禁止”的日文为“差止”，相当于我国侵权法上“停止侵害”“排除妨碍”等预防性侵权责任方式请求。

（二）过错一元论和违法性一元论之争

随着违法性和过错区分模糊化的趋势在日本被逐渐认可，学者开始讨论究竟应当由过错吸收违法性，还是以违法性吸收过错，进而形成了过错一元论和违法性一元论两种不同的解释思路。

过错一元论的代表人物是平井宜雄教授，他首先批判了作为通说的相关关系说，认为通说强调将行为样态作为判断违法性的基准之一，但在判例中几乎找不到用行为样态来引出违法性的例子；同时判例一方面采用违法性这一概念，但却很少将其和“过错”相对比，并同时以二者为标准判断侵权行为成立的情形。〔15〕在他看来，日本的违法性概念仅是在扩大侵权责任范围的要求下对《日本民法典》709条中权利侵害概念的进行扩张解释的产物，在内涵上并不能等同于德国法上和过错相区分的违法性概念，而在对“权利侵害”的扩大解释得到判例和学说的一致承认时，日本侵权法上所谓“违法性”即已完成使命，没有继续保留的必要。[21]平井教授进而认为，《日本民法典》第709条采取的是法国模式而非德国模式，过失指违反客观的结果回避义务，对于该义务违反的判断，须结合三项标准，一是由被告的行为产生的损害发生的危险程度或盖然性的大小；二是被侵害利益的重大性；三是负担损害回避义务所牺牲的利益，并对这三项标准加以衡量来实现。[22]不难看出，在平井教授的体系下，过失不再是单纯的心理状态，而是作为具有高度规范性的法律概念而存在，相关关系说中“被侵害的利益”被纳入到标准二中，“加害行为的样态”则作为评价的对象，没有被纳入认定过失的标准中。根据这样的方式，一般侵权行为构造中的违法性，实际上被过错所吸收。〔16〕

〔15〕  实际上，日本实务的通常做法是仅确定被侵害权益种类和加害行为样态中的一个要件，然后直接判断违法性之有无，这是因为在现实案件中，两个要件都存在争议的状况并没有那么多（尤其是对加害行为样态的争议）。也正由于不少情况下法院并不进行个别考察，使得人们产生了对两个要件并列的疑问。

〔16〕  之所以只需要讨论过失行为的义务违反性，是因为在故意侵权的场合，既然加害人已经认识到自己行为的性质并容认损害结果发生，就意味着加害人已经有意识地违反了“不得侵害他人”的义务。

此外，过错一元论中还存在被称为“新忍受限度论”〔17〕的学说，该说主张将过错和违法性统一于“损害超过忍受的限度”这个要件上来，“在判断侵权责任的成立时，需要综合考虑被侵害利益的性质、程度、地区性、防止措施的难易等要素，如果侵害的程度超过了受害人应当忍受的程度且满足《日本民法典》第709条的构成要件，就必须承担损害赔偿义务”。[23]这种观点在判断标准上和平井教授的观点相类似。

〔17〕  对“忍受限度论”的详细介绍请参见魏淑芬：“一种可予借鉴的环保法理论——“忍受限度论”评介”，载《山东法学》1996年第4期，第22~23页。

违法性一元论的代表人物是前田达明教授。前田教授试图将违法性和过错统一于违法性概念之下，他指出，“法从存在于生活的社会价值中抽出值得保护的价值，禁止侵害这些价值，并且，该法律命令主要是针对人的，而且是以标准人为对象的，这种标准人的可能性就是尺度，那就构成依据法律命令的注意义务，因此，违反这种注意义务时，就构成法律规范的违法，就被判断为违法”。[24]具体而言，侵权行为的目的在于损害的公平分担，为此必须考虑加害人和受害人的情况，其中加害人的情况主要是过错，受害人的情况则是权利侵害，从公平的角度看，必须比较衡量各自的情况，才能决定最终是否应当赔偿，而违法性是这一衡量的前提。在这一前提下，既然过失不是主观的心理状态而是违反结果回避义务，那么被客观化的过失，就应当和其他要素一同在违法性中被考虑，按照这样的思路，如果综合判断行为结果的侧面和结果回避义务违反的侧面，且从公平的角度让加害人负担赔偿义务被认为是妥当的话，该行为即具有违法性。[25]这样的观点并未回避过失客观化所伴随的体系矛盾，而是将这一矛盾推向极端，换言之，它实际上一方面承认了过失的客观化，另一方面将原本在过错中讨论的结果回避义务违反问题完全放到违法性中讨论，可谓是将行为不法说贯彻到极致的表现，如果承认前田教授的观点，那么过错将被违法性所吸收，违法性的独立地位不再存在。

相对于违法性一元论和过错一元论，支持维持违法性和过错相区分的二元说仍然非常有力，但战后的二元说和传统的将过错认为是主观要件，违法性认为是客观要件的学说有所不同，它并不否认违法性和过错在功能和内容上的接近或者交错，而是主张在承认过错客观化的前提下重新解释违法性要件，以维持违法性和过错的区分。例如，有学者主张，违法性是对违反客观法秩序的事后评价，在绝对权受到侵害的场合，由于它们是受到绝对保护的权益，所以可以直接判断违法；但是，对于那些周边的权利的侵害，或者损害程度不够重大的法益的侵害，需要衡量加害的行为的恶性进行判断。与此相对，过错是对行为的责难，是以行为时为基准的，对结果回避义务违反的判断。[26]亦即，在这种观点下，违法性是对违反客观法秩序的事后判断，过错是违反结果回避义务的事前判断，在行为侵犯绝对权时，不需要考虑行为的样态即可认定为具有违法性。此外，还存在这样的观点，有学者认为违法性的本质是对行为规范的违反，区分违法性和过错，有助于恰当地评价行为，也有助于思考的便利，违法性和过错之所以没有同化，是因为违法性是对面向一般人的法秩序的违反，过错是对行为人个人的谴责可能性，行为之所以具有违法性，是因为违反了一般的结果回避义务，这种义务违反需要从法秩序的立场出发，根据结果回避行为的必要性和可能性，通过利益衡量的方式加以判断，过错讨论的是明明可以认识到违法性并实施结果回避行为，实际上却没有认识到该行为的问题。[27]而在笔者看来，这些学说仅是维持违法性这一概念，但并未从相关关系说的视角对其展开讨论，而是用义务违反来代替违法性的内涵，其内部差异，大体上只是对行为不法说贯彻程度的不同。

（三）权利侵害要件的“再生”

近年来，日本学界对“权利侵害”要件的重视程度不断提高，并对权利概念的作用有了许多新认识。在承认违法性要件独立地位的体系下，权利侵害并不是一般侵权行为的独立要件，因为依照相关关系说，权利侵害的有无充其量是判断被侵害利益有无的标准之一，仅是违法性的“表象”。然而，最近的日本学说强烈主张将权利侵害重新作为一般侵权行为的独立要件，以取代违法性，此即权利侵害要件的“再生”。

这种转变的重要背景是日本民法学界自上世纪八十年代以来对权利侵害的重新关注。随着现代社会的发展，侵权法上保护利益的范围逐渐扩大化和多样化，对那些往常不属于侵权法保护对象的利益或是不专属于某人，具有公共性的利益的保护成为侵权法上需要解决的问题，〔18〕这也意味着，侵权法在判断行为的违法性之前，需要先判断该种利益是否是“权利”或者“法律上应当保护的利益”，而在相关的判例中，[28]法院并没有通过违法性，而是通过对权利侵害要件的灵活适用完成了判断。此外，今天的《日本民法典》第709条中的“权利侵害”已被修改为“侵害他人权利或利益”，这样的修改在权利侵害的基础上加上了利益侵害。而既然“从权利侵害到违法性”所欲达成的目标——扩大侵权法的保护范围便已经通过立法的方式实现，加上违法性和过错的关系长期困扰着日本学者，那么是否还有必要继续保留违法性概念就成了一个值得讨论的问题。

〔18〕 前者如“内心平静感情不受侵害的利益”，后者如“景观利益”。

总体而言，当代日本的违法性理论呈现出多元化的趋势，不论是二元论、违法性一元论，还是过错一元论都具有一定数量的支持者。实务界和判例的立场则更倾向于维持相关关系说的进路，而权利侵害要件的复归则是理论界关心的热点话题。正如吉村良一教授指出的，“权利侵害之外加入的法律上所保护的利益的规定，从字面上更容易纳入更加多样化的利益保护，而且即便不加以由相互关联来判断的违法性要件，也可能判断多样化的利益在侵权行为法上的要保护性。因此，今后这种观点在学说和判例中将变得更加有力”，[29]我们有理由相信，对违法性理论的讨论在当今的日本仍处于“进行时”，更多的理论成果正呼之欲出。

四、日本的启示及我国侵权法的应然选择

（一）违法性与过错的融合趋势

综上所述，违法性在日本通过“从权利侵害到违法性”的转变确立了独立地位，其认定方式通过相关关系说而得以完善。违法性过错二元论在战后虽然受到冲击，但仍然保留着通说地位，同时，日本学者也从不同角度对其加以完善和整合。我国学者提出，侵权法的发展历程是一个从“行为法”到“责任法”的演变，现代侵权法不再强调对行为人的非难，而是将重心摆在损害的填补上。[30]而总结前述内容不难发现，违法性在日本的确立、发展及地位的下降，大体上也遵循着这样的进路。在今天的日本，虽然主张没有必要将违法性作为侵权行为成立要件的观点十分有力，但认为不必抛弃作为“一般性概念”的违法性也是主流的认识，其理由即在于“我们的法感情乃至正义感自身是将应当受保护的利益与不受保护的利益加以区别的”，[31]违法性概念有利于更好地从被侵害利益的侧面划定侵权行为成立的合理界限。从这个意义上看，违法性不仅是表明权利侵害程度的标准，更是调整权利和利益冲突的法律工具，通过违法性要件，人们可以合理地确定，哪些利益是值得侵权法保护的。

实际上，考察违法性概念在德国和其他德国法族国家的学说史，我们会发现，违法性和过错的区分在不同程度上遭受了和日本类似的消解。在德国，违法性的概念经历了从行为不法说到结果不法说的流变，行为不法说在一定程度上冲击了违法性和过错的区分，此后德国学者致力于在这种区分的同时，以义务的违反为中心重构违法性理论。在今天，德国在违法性问题上的通说是由卡尔.拉伦茨教授提出的折中说。该说认为，区分违法性认定方式的标准，不是故意和过失，而是行为的样态，当加害行为属于直接侵害行为（Unmittelbare Eingriffe），即行为和结果紧密结合的行为时，仍然采取构成要件征引违法性这一消极判断；当加害行为属于间接侵害行为（Mittelbare Beeinträchtigungen），即没有引起损害结果，只是开启了结果发生的危险的行为，如将具有安全隐患的产品流入市场时，违法性的基础在于结果避免义务的违反。[32]但是，不论是结果不法说、行为不法说还是折中说，在解释结论上并没有显著的区别，这引起了部分学者对于在该问题上的理论争议持怀疑态度，例如德国学者克雷斯蒂安.冯.巴尔教授在其名作《欧洲比较侵权行为法中》对违法性要件的意义表示商榷。他认为，真正承担归责功能的是过错（义务违反）而非违法性（法益侵害）。《德国民法典》第823条第1款下的违法性概念不过是对侵权法保护范围的再次总结，并不具有侵权法上的独立功能，结果不法说并不能说明损害的归责基础，行为不法说则会使义务违反被重复评价，因此均不可取。[33]

类似的观点，在欧洲侵权法的统一趋势下也越来越被重视。德国学者克雷斯蒂安.冯.巴尔教授主持的《欧洲示范民法典草案》（以下简称《草案》）在一般侵权行为的构造上采取了“法律相关性”这一全新的概念。《草案》第1：101条规定，“（1）遭受具有法律相关性的损害的人，得要求故意或者过失造成该损害或者因其他事由对该损害之发生负有责任者赔偿。（2）非因故意或者过失造成具有法律相关性的损害的，仅在第三章（归责）有规定的情况下方对损害之发生负责”。[34]这里的“法律相关性”在文义上似乎与德国侵权法上的违法性概念类似，但其实际上承担的是限定功能而非归责功能，更像是对侵权法保护范围而非违法性的规定。《草案》的编写者亦明确指出第101条未使用不法性（即违法性）这一概念，而是将违法性的判断过程纳入过失的认定中。对此，《草案》并未详述理由，而是仅在比较各国立法的基础上认为违法性的内容为何，如何确定以及在责任制度上违法性的意义是未达成一致的问题，唯一的共识在于，如果某人侵犯了强制性义务，或法律体系上的禁令，那就是不法行为”，[35]但如果仅将此作为认定违法性的方法的话，该种判断实际上同样可以由过错解决。而在另一位对欧洲民法典统一化作出重大贡献的学者考茨欧（Koziol）教授看来，违法性的概念和功能在不同法律制度中的意义是不同的，应当尝试考虑所有这些做法。尽可能合理地整合各种法律制度下的观点。[36]考茨欧教授主张侵权行为违法性的判断应当按照三个步骤进行：首先考察行为人是否侵害了法律保护的权益，其次考察行为人是否违反了禁止性法律，最后考察行为人的主观过错。即是否具有违法阻却事由和责任能力。而对行为人违反禁止性法律的认定还需要根据具体情况在个案中判断行为是否违反了一般的客观注意标准。该标准的确定需要结合受损利益的价值、加害行为的意义、行为人追求的利益、致损行为的适宜性、损害的可预见性、侵害人和受害人之间的关系密切性等因素来考虑。[37]但是，这种采取动态视角考察违法性的思路和日本的相关关系说相类似，因此同样受到可能模糊违法性和过错区分的责难。而且，各国的立法和学说在使用上存在较多分歧，例如，《德国民法典》第823条第1款中的“过失”（Fahrlaessigkeit）不完全等同于第2款中的“过错”（Verschulden），而这里的“过错”也不与荷兰民法典第6:162条中，第3款中的“Schuld”或者北欧法律中的“Culpa”相符合，“Negligence”则包含了“违法性”、“过失”和“过错”三方面的内容；“Fault”（过错）作为一个法律概念虽然出现在英国成文法中，但却不被成熟的普通法所使用，[38]这就意味着很难在现有的法律制度间找到一个统一的基础，因为各国在对违法性和过错的讨论上“既没有任何足够精确的阐述也不具备术语上的对应性”，将其作为欧洲统一法上的概念可能存在给各国的百姓和法律人造成误解的危险。[39]

当然，概念使用上的分歧，并不意味着继受法国家对此是束手无策的。在笔者看来，在法律继受的过程中，对待某项在他国取得成功的法律制度，重要的是发现其功能，并且在本国的法律制度中审视是否存在与其承担类似功能的制度，如果存在，那么继受的必要性就会降低。通过前述梳理，我们不难发现，在各国的侵权行为立法中，均存在着一种对潜在加害人行为对象的、从法秩序出发的价值判断，这一判断直接影响对该种行为对象的损害是否值得侵权法保护。需要讨论的仅是这种价值判断的具体标准，以及如何安排其体系位置。如果这一点值得肯定，那么是否保留“违法性”这一概念，仅仅是一个法技术的问题。亦即，即使采取过错吸收违法性，违法性原本发挥的限制侵权行为成立范围的功能仍然能够通过过错得到维持。此时讨论违法性与过错的区分问题，实际上是讨论是要在加害行为本身的判断中继续维持这种对行为的评价，还是将这种评价转移到对过错的评价之中，这种讨论和日本战后对违法性一元论和过错一元论的讨论是一致的。我国学者李昊教授曾提出“违法性与过错特别是过失判断的一元化将是一种共通的趋势”[40]这一命题，日本侵权行为违法性理论的流变过程恰恰是对该命题的验证，此即日本侵权行为违法性理论流变过程给我们的首要启示。

（二）我国侵权法的应然选择：过错吸收违法性

对违法性要件的流变过程及当代命运进行考察的最终目的是解决我国正面对的问题。如前所述，我国《侵权责任法》未明文规定违法性要件，但也存在着将违法性要件解释为独立要件的空间。目前来看，违法性独立说和违法性否定说在我国均有一定支持者。在前文内容的基础上，笔者试图从违法性否定说的立场，对几种具有代表性的反对观点进行回应。

第一种观点认为，违法性和过错是两种不同的价值判断。违法性是侵权行为的客观要件，过错是侵权行为的主观要件，违法性解决的问题是是否有法律保护的利益受到了侵害（或一般行为义务的违反），过错解决的问题是对于损害行为人是否可以预见、是否可以避免。前者是一般的、抽象的，后者是个别的、具体的，二者的界限从根本上说便是泾渭分明的，不应统一。[41]

笔者认为，这种思路实际上是将刑法领域不法和责任的关系延续到侵权法中的结果。德国侵权法中结果不法说的构造源自刑法中的古典犯罪论体系，不法和责任的区分，在刑法中被认为是“最近这两到三代刑法学者在刑法释义学上最重要的进展”，[42]但是，侵权法和刑法的机能并不相同，刑法不仅具有打击犯罪，保护法益的机能，还具有保障人权的机能，故为了“面对国家的肆意保护个人”，对于犯罪成立要件的判断必须严格按照从客观到主观，从形式到实质，从行为到行为人的顺序进行，刑法中区分不法和责任，实际上就是为了区分应罚性和需罚性，区分对行为的评价和对行为人的评价。但在笔者看来，今天的侵权行为不像犯罪那样具有强烈的非难性（因为损害的发生在现代社会本身就是常态），侵权责任法仅仅解决侵权责任的发生原因，是“损害救济法”而非“侵权制裁法”。从这个意义上，侵权法中的过错，应当采取客观标准而非主观标准，而一旦采取客观标准，就要面临违法性和过错相模糊的问题。笔者认为，在过错阶层日益客观化的今天，侵权行为的判断仅仅是一个判断损害是否应当由法律保护——损害是否应当归属于行为（即归责）——是否存在免责事由的过程，判断损害是否应当由法律保护，主要由损害要件和过错要件解决，而归责主要由因果关系要件解决，并不需要过多探求行为人的主观状态。在刑法领域，坚持不法和责任的区分，进而维持犯罪认定的三阶层结构依然是必要的，但侵权法并不需要类似的精确标准。而且，日本侵权行为违法性理论的流变过程，恰恰也体现了刑法和侵权法的认识差异，例如，德国的侵权行为三阶层构造在日本并未引起学者的广泛关注，行为不法说和结果不法说之争在日本侵权法中的热度亦远远不及刑法。〔19〕

〔19〕  行为不法说和结果不法说之争在日本刑法学界被转化为行为无价值论和结果无价值论之争，并成为了日本战后刑法学发展的整体潮流。日本刑法学在体系构造上倾向于结果无价值论而非行为无价值论被日本刑法学者认为是日本刑法学相对于德国刑法学的最大特色。详细介绍请参见[日]山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论和结果无价值论”，金光旭译，载《中外法学》2008年第4期，第590~595页。

第二种观点认为，现代侵权法并非完全以客观标准来衡量过错，主观标准仍有适用的必要。持该观点的学者认为尽管以客观标准衡量过错会带来违法性与过错难以区分的难题，但这样的场合并不具有普遍性，在行为人故意侵害绝对权益（行为不法说）或是实行直接侵害行为（折中说）的情形，仅采主观标准即可合理认定行为人的过错，并不需要从一般人的角进行利益衡量，更不会发生注意义务和交易安全义务重叠的情形，客观过错只是对过错判断方法的一种表述，并非使过错从主观性质转为客观性质。[43]

在笔者看来，对于故意认定采取主观标准并不是否认过错的客观性。诚然，对于故意的认定，理论和实务均认为应采取主观标准，即认识加意欲。但故意侵权行为之所以不需要具体认定义务违反，是因为在知道某项权益被法律所保护而仍实施侵权行为本身就是违反法秩序要求的。而过失侵权中的义务反性并没有故意侵权那么明显，因此需要具体认定。在强调预防和补偿的现代侵权法以过失侵权为原则，故意侵权为例外，因此与其说客观过错只是对过错判断方法的一种表述，倒不如说在故意侵权中采用主观过错是对客观过错认定过程的简化。

第三种观点认为，承认违法性和过错的区分有助于实现法律的行为指引功能。违法的反面即合法，当违法性作为一项独立要件被提出时，它同时也在向民事主体告知侵权法保护范围的边界，从而使他们获得一个较为清晰的行为标准。然而过错具有高度的主观性，并不能承担此功能。而且，在我国侵权法中监护人责任，用人者责任等场合加害人往往没有过错，在这些场合如果不承认加害行为的违法性，则可能会使损害赔偿的范围被不断地扩大，有失公平。[44]

笔者认为，在现代社会强调侵权责任法的行为指引功能是不合时宜的，在市民社会，民事行为纷繁复杂，法律没有必要也不可能给行为人确定一个普适性的行为标准。即使有，划定自由边界的标准也应当是权利和义务而非内涵和外延存在争议的违法性。而对于违法性协助完善特殊侵权行为的功能，笔者认为这样的情况在部分侵权行为如产品责任、医疗责任中确实存在，但并不具有普遍性，同时对于这些特殊侵权行为的过错，立法者往往已在条文中规定了部分可供推定的标准，故此种意义似乎并没有违法性独立说所宣称的那样重大。

最后一种具有代表性的观点，正是本文开头提及的，日本侵权法没有规定违法性，但通过解释确定了违法性的独立地位，故即使违法性没有出现在条文中，仍可将其解释为侵权责任的独立要件。通过前文的叙述，笔者认为，对待违法性的问题上我们首先应当考虑到我国和日本的国情差异。诚然我国《侵权责任法》第6条第1款和《日本民法典》第709条均采取了法国式的“大的一般条款”，但《日本民法典》第709条起初采用了“权利侵害”这样的表述，需要采纳违法性要件对侵权责任法的保护范围进行扩充；而我国《侵权责任法》在立法时未区分权利和利益，这样的做法不仅使侵权法保护的范围得以扩张，还适应了侵权法保护的利益不断发展的需求，保持了利益向权利的有效转化流动。[45]在这样的体例下，实际上有力地避免了日本当初的立法缺陷，以日本的立法情况类比我国有失偏颇。

五、总结与展望

在前文中，笔者对日本侵权法中违法性理论的流变过程进行了回顾，并认为在我国的语境下，并不存在将违法性从解释论上确立为一般侵权行为独立要件的必要。日本侵权法上“从权利侵害到违法性”的演变，是因为需要通过违法性概念来扩大侵权法的保护范围，从而使得侵害民事利益的行为也能产生侵权损害赔偿责任。但是，我国《侵权责任法》第2条规定我国侵权法的保护范围是“民事权益”，这就使得民事利益能够顺利地纳入到侵权法的保护下，故我国不存在“从权利侵害到违法性”的现实基础。另一方面，违法性的功能是划定哪些利益需要侵权法保护，哪些利益不值得侵权法保护，同时作为违法阻却事由的依据存在。无论立法上是否将违法性作为一般侵权行为的独立要件，都必须有相应的要素发挥上述功能。现代侵权法更强调风险分配和损害补偿，此时损害赔偿责任的发生，很大程度上要结合义务违反性来判断，但如果从义务违反的角度理解违法性，则必然发生违法性和过错在构造和功能上的重叠，这也是日本战后不断反思违法性理论的原因。

基于上述理由，笔者认为，所谓过错吸收违法性，并不是对违法性的否认，而是将原本通过违法性和过错两次判断方能完成的归责过程统合在一次（过错）判断中，这种讨论和日本战后对违法性一元论和过错一元论的讨论是一致的，既然我国《侵权责任法》第6条第1款未如德国般以“小的一般条款”的形式规定一般侵权行为的构成要件，此时完全可以用过错取代违法性。〔20〕这样一来，我国一般侵权行为的基本构造应当是类似于“构成要件（权益损害，因果关系，过错）——免责事由（正当防卫，责任能力等）”的二阶层结构。

〔20〕  这样的过错构造在晚近的判例中也得到了体现。例如（2018）最高法民终81号判决认为，“申请人承担损害责任在构成要件上须有过错。关于申请人过错的认定，应从当事人的主观过错、行为客观不法性等方面，结合案件事实综合判断。从主观因素来看，申请人一般应尽到合理、谨慎的注意义务，达到一般合理人标准，无故意或重大过失。从客观方面看，申请人的财产保全申请应有基本的事实依据与法律依据，对其诉讼请求有相应的证据予以支持，不能有显而易见的不法性。”

需要指出的是，笔者得出过错和违法性不需要区分的结论，更多是一种规范层面的分析，而非事实层面的考量。要让实务界接受违法性和过错的统一，还需要学者给出更加有力的论证。但至少可以肯定的是，我国司法实践并未形成通过德国式的三阶层构造认定侵权行为的自觉，这集中表现在众多裁判文书仍然倾向于从正面认定违法性而非采取“构成要件符合性推定违法性”的立场。在晚近的研究中，有刑法学者提出了“对相关理论‘各取所需’ 以便‘为我所用’是司法实务的重要论证手段”这一命题，[46]如果认为在违法性问题上也存在类似的情况，那么司法实践中是否存在对违法性概念的“硬性需求”，应当引起进一步的关注。

注释（下滑查看）：

[1]   Siehe Deutsch/Ahren,Deliksrecht,4,völligüberarbeitete und erweiterte Auflage,Carl Hezmanns Ver lag KG,Köln,2002,S.39. 转引自李昊：“德国侵权法违法性理论的变迁——兼论我国侵权行为构成的应然结构”，载《中德私法研究》2007年第3期，第3页。

[2]  参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第169~170页。

[3]  参见王千维：“违法性与生态损害——评最高法院102年度台上字第2218号民事裁定”，载《月旦裁判时报》2018年第2期，第94页。

[4]  朱岩：《侵权责任法通论.总论》，法律出版社2011年版，第270页。

[5]  [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》（上），潘汉典等译，中国法制出版社2017年版，第28页。

[6]  参见周友军：《侵权责任法专题讲座》，人民法院出版社2011年版，第213页；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第286页。

[7] 参见[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第21页。

[8] 于敏：《日本侵权行为法》法律出版社2014年版，第198~199页。

[9]  [日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第22页。

[10] 参见[日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第62页。

[11]  参见[日]末川博：《权利侵害论》，成文堂1930年版，第301页。转引自[日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第65页。

[12]  参见[日]加藤一郎：《侵权行为（增补版）》，有斐阁1974年版，第36页。转引自[日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第66页。

[13]  参见[日]我妻荣：《事务管理.不当得利.侵权行为》，评论社1940年版，第120页。转引自[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第23页。

[14]  参见[日]田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第10页。

[15]  于敏：“侵权损害赔偿中违法性概念的性质和功用”，载《中德私法研究》2007年第3期，第39页。

[16]  参见王千维：“损害赔偿法上‘违法性’问题初探”（上），载《政大法学评论》第66期，第12~13页。

[17]  《德国民法典》第276条第2款规定：“未尽交易上之必要注意者，为有过失。”

[18]  参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第328~330页。

[19]  参见[日]柳泽弘士：“侵权行为中的违法性”，载《私法》第28号，第125页。转引自 [日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第24页。

[20]  [日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第25页。

[21]  参见[日]平井宜雄：《损害赔偿法的理论》，东京大学出版会1971年版，第376~383页。转引自于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2014年版，第209~211页。

[22]  参见[日]平井宜雄：《债权分论Ⅱ：侵权行为》，弘文堂1992年版，第20页。转引自[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第61页。

[23] [日]淡路刚久：“公害赔偿中的故意过失与违法性”，载《Jurist》第458号，第375页以下。转引自[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第61~62页。

[24] 参见[日]前田达明：《侵权行为归责论》，创文社1978年版，第185页以下。转引自于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2014年版，第209~211页。

[25]  参见[日]前田达明：《侵权行为归责论》，青林书院1980年版，第119页以下。转引自[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第61页。

[26]  [日]泽井裕：《Textbook事务管理.不当得利.侵权行为》，有斐阁2001年版，第102页以下。转引自[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第62页。

[27]   [日]四宫和夫：《事务管理.不当得利.侵权行为》，青林书院1980年版，第129页。转引自[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第64页。

[28]  参见平成3年《最高裁判所民事集》第45卷第4号第26页；平成18年《最高裁判所民事集》第60卷，第3号第948页。

[29]  [日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第27页。

[30]  参见王利明：“我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗”，载《中外法学》2012年第1期，第5~7页。

[31] 于敏：“侵权损害赔偿中违法性概念的性质和功用”，载《中德私法研究》2007年第3期，第43页。

[32] Vgl Karl Larenz,Rechtswidrigkeit und   Handlungsbegriff im Zivilrecht，S.199.转引自李昊：“德国侵权法违法性理论的变迁——兼论我国侵权行为构成的应然结构”，载《中德私法研究》2007年第3期，第18页。

[33] 参见[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第267~268页。

[34] 参见[德]克里斯蒂安.冯.巴尔、埃里克.克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第五、六、七卷），王文胜等译，法律出版社2014年版，第179页。

[35]  参见[德]克里斯蒂安.冯.巴尔、埃里克.克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第五、六、七卷），王文胜等译，法律出版社2014年版，第186~187页。

[36]  [奥]H.考茨欧主编：《侵权法的统一：违法性》，张家勇译，法律出版社2009年版，第172页。

[37]  参见[奥]H.考茨欧主编：《侵权法的统一：违法性》，张家勇译，法律出版社2009年版，第177页。

[38]  参见[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第265页。

[39]  参见[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第265页。

[40]  李昊：“违法性与过失判断的一元化是种共通的趋势——对于敏教授评论的两点回应”，载《中德私法研究》2007年第3期，第59页。

[41]  参见叶金强：“侵权构成中违法性要件的定位”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2007年第1期，第99页。

[42]  [德]许廼曼：“区分不法和罪责的功能”，彭文茂译，载许玉秀，陈志辉合编《不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法学论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第413页。

[43]  参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2013年版，第160页；朱岩：《侵权责任法通论.总论》，法律出版社2011年版，第271页；张金海：“论违法性要件的独立”，载《清华法学》2007年第1期，第88页。

[44]  参见周友军：《侵权责任法专题讲座》，人民法院出版社2011年版，第212~213页。

[45]  参见王利明：“我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗”，载《中外法学》2012年第1期，第9~11页。

[46]  赵军：“正当防卫法律规则司法重构的经验研究”，载《法学研究》2019年第4期，第167页。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 钱玥

本期编辑 ✎ Ben